德國是個法制社會，各項法律和規(guī)章制度相對健全，然而在對外工程承包領域卻沒有制定相應的法律和管理制度。德國企業(yè)在從事對外承包工程業(yè)務過程中，一方面是遵循國際通行慣例和做法；另一方面是參照國內(nèi)一些法規(guī)和法則。

 

一、    關于對外承包工程領域的國際慣例和做法

1、概念

所謂國際慣例，就是國際工程師聯(lián)合會（FIDIC）制定的有關國際合同的三種模式，一般稱“FIDIC條款”。國際工程師聯(lián)合會于1913年由法國、英國、比利時三國咨詢工程師協(xié)會共同創(chuàng)立，總部設在瑞士洛桑，1949年后美國、澳大利亞、加拿大等國相繼加入，現(xiàn)有60多個成員，下設歐共體分會、北歐成員分會、亞太地區(qū)分會和非洲成員分會。創(chuàng)立該聯(lián)合會的目的主要是共同維護成員協(xié)會的利益，并向其他成員協(xié)會傳播行業(yè)信息。該聯(lián)合會所制定的文件如“資格預審標準格式”、“合同文件及業(yè)主/咨詢工程師協(xié)議書”等都是對外承包工程的重要參考資料。前面提到的三種模式的國際合同條件，分別簡稱“紅皮書”、“黃皮書”和“桔皮書”。紅皮書為“土木工程施工條件”，1987年出版了第四版，后又經(jīng)過多次修訂。黃皮書為“電氣與機械工程合同條件”，1987年出版了第三版，后也歷經(jīng)修改。桔皮書為“設計—建造和交鑰匙工程合同條件”，1995年出版。它們雖然不是法律法規(guī)，但已確實成為全球業(yè)內(nèi)公認的一種國際慣例。多數(shù)情況下，德國對外承包工程是按照國際工程師聯(lián)合會制定的合同條件進行管理的。

2、案列

    例如1995年出版的桔皮書，即“設計—建造和交鑰匙工程合同條件”， 對工程項目總承包程序逐條作了詳細說明，是對外承包工程領域開展業(yè)務合作的重要指南。該合同條件是由一個專門工作組編制的，工作組成員來自德國、英國、加拿大、美國等有關工程咨詢公司的專家；此外，法國、丹麥、瑞典、世界銀行、國際律師協(xié)會等一些專業(yè)機構的專家參與了最初的文稿審閱工作。

    該合同條件在引言部分強調(diào)了工程標準化的重要性，認為標準化無論在技術上，還是在管理上都是保證工程項目圓滿實施的方法。因為面對大量的復雜工程，如建筑工程、土木工程、化學工程、電氣工程、機械工程和綜合性工程等，合同條件都相當復雜，為此，標準化合同格式也就顯得越來越重要。標準化合同格式在很大程度上可以減少因履約不完善、費用增加而產(chǎn)生的爭議，便于投標人對工程項目的評估以及為工程準備資金，因此，大多數(shù)情況下，合同雙方都樂意選擇這種標準方式。

    但需要指出的是，雖然合同條件今天已成為工程承包設計方案所有合同的基礎，但是合同條件本身對相關條件的說明，并沒有對每個問題的所有方面提供權威性的法律解釋，因為這些解釋需要符合具體合同的法律規(guī)定。

    根據(jù)合同條件，設計是施工單位的責任。這種安排可以減少因為設計方和施工方之間的責任劃分不清而產(chǎn)生的糾紛。在此情況下，雇主就可以得到專家的技術服務， 雇主的要求在招標文件中得到反映，并在施工過程中得以實現(xiàn)。若缺乏專門知識，就會出現(xiàn)問題，尤其是當施工需要變更的時候。合同條件還要求，在一個項目的開始階段，就應對采購方法進行評估，以便確定最合適的方法。雇主首先對項目資金安排進行分析，估計會有何種結果，其中的風險程度以及影響采購過程中的其他因素；之后就可以決定采用何種采購方式，并確定最接近雇主要求的合同標準格式。

    實際項目的特性可能對合同條件中的特殊應用條件和其他招標文件產(chǎn)生很大影響。因此，招標文件的起草必須仔細，尤其是質(zhì)量、性能標準和試驗等方面的內(nèi)容必須翔實。招標文件的任何缺陷都可能導致工程不合格，雇主將為此付出沉重代價。因此，雇主需要確保充分的人員、費用和時間用于起草招標文件和分析投標建議書。

    在合同條件下，招標程序重視對投標人的資格預審。認為這有助于雇主了解有關公司的能力，便于今后邀請他們參加投標，并鼓勵有較好資質(zhì)的公司在得知擁有一定成功機會時參加投標。同時還認為不加限制的投標不能促進合理競爭，盡管雇主能規(guī)定符合其要求的投標需要什么條件，但是如果投標人太多反而會影響投標效果；因為投標方擔心過多的投標人出現(xiàn)，可能使其投入得不償失，而不愿做具有一定詳細程度的初步設計。

    若招標程序不受有關機構規(guī)則的限制，理想的資格預審邀請應當說明有多少預期投標人受邀提交投標書。如果考慮到編制一個具有響應性招標文書的工作量，對于簡單的工程項目來說，6個投標人比較合適；較為復雜和大型的工程項目，則3家投標人較為合理。

    合同條件解釋的重要條款是：合同、雇主、雇主代表、承包商、設計、職員與勞工、工藝設備、開工、延誤和暫停、竣工及檢驗、雇主的接收、竣工后的檢驗、缺陷責任、合同價格與支付、變更、承包商的違約、雇主的違約、風險和責任、保險、不可抗力、索賠、爭端與制裁。

一、    適用對外承包工程領域的德國國內(nèi)相關法律法規(guī)

1.《反限制競爭法》 （das Kartellgesetz）

    該法最初制定于1957年， 1958年起開始施行。此后分別于1966、1973、1976、1980、1989、1998年前后六次進行了修改，第六次修正案于1999年1月1日起施行。該法共分六篇：第一篇“限制競爭行為”；第二篇“卡特爾當局”；第三篇“程序”；第四篇“公共采購的招標投標”（共由三章組成，第一章“招標投標程序”；第二章“審查程序”；第三章“其他規(guī)定”）；第五篇“本法的適用范圍”；第六篇“過渡性規(guī)定及終止性規(guī)定”；

    該法的德文版和英文版可在www.bundeskartellamt.de 下調(diào)閱。

2.《新招標投標法》 （das neue Vergaberecht）

該法作為修訂后的《反限制競爭法》的第四篇（第97條至129條正式公布，并自1999年1月1日起隨《反競爭法》的施行而施行。此法不僅確立了招標投標法理念，而且確定了一些重要的制度和原則，如

1） 競爭原則

根據(jù)第97條第1款，公共采購人必須根據(jù)招投標法的程序和規(guī)則，通過競爭以及透明的招標投標程序，采購商品，承包建筑工程和提供服務；

2)  禁止歧視原則

第97條第2款確立了禁止歧視招標投標程序參與人的原則，規(guī)定：“招標投標程序的參與人應一視同仁，除非根據(jù)本法明確規(guī)定，區(qū)別對待參與人是合適的或合法的。”這是“平等”這一憲法原則和競爭法原則在招標投標法中的具體體現(xiàn)，也是上述競爭原則的一項具體要求。根據(jù)此項原則，招標人必須平等對待所有投標人，讓他們平等地、公平地參與招投標過程，確保他們具有完全平等的交易機會。招標人尤其不得因投標人國籍、住所地的不同而給予不同待遇，不得將采購活動局限于一定的區(qū)域范圍。

3)  照顧中小企業(yè)利益原則

第97條第3款規(guī)定，對于中小企業(yè)的利益應當予以適當照顧……

4)  專業(yè)技能原則

第97條第4款規(guī)定，招標人應向具有良好的專業(yè)技能、經(jīng)濟效益和商業(yè)信譽的企業(yè)招標；只有在聯(lián)邦法和各州法有相應的規(guī)定的情況下，才能向投標人提出其他的要求或進一步的要求。這即是說，招標人在安排招標時，應以相關企業(yè)的專業(yè)技能作為其決策的標準，而不應以其他與招標投標無關或關系不大的政治、經(jīng)濟或社會等方面的政策目標或考慮作為取舍的依據(jù)

5) 最經(jīng)濟的投標應中標原則

第97條第5款規(guī)定，最經(jīng)濟的投標招標， 但報價最低的不一定就是最經(jīng)濟的投標。

6) 投標人有權要求招標人遵守有關法律規(guī)定的原則

第97條第7款規(guī)定，“企業(yè)有權要求招標人遵守有關招標投標程序的規(guī)定�！边@是該法確立的一項重要原則，說明該法完全擯棄了以往預算法案無視投標人權益的做法，實現(xiàn)了與歐盟法律的統(tǒng)一。根據(jù)此項原則，參與招標投標程序的投標人，享有要求招標人遵守有關招標投標程序規(guī)定的權利。這項權利是是一項可以向法院提起訴訟的權利。招標人違反招投標法的規(guī)定，特別是旨在保護投標人合法權益的規(guī)定，給投標人造成信譽損害或其他損害的，必須予以賠償。

      該法具體內(nèi)容可以從以下網(wǎng)站調(diào)閱：http://www.bundeskartellamt.de/vergabe.html

 3. 《建筑工程發(fā)包條例》（VoB, Verdingungsordnung für Bauleistung）

    總體而言，《建筑工程發(fā)包條例》是一部源于德國而又通行于歐盟諸國的業(yè)內(nèi)行為法則，所有歐盟國家都將此條例VoB2000版轉(zhuǎn)換成國內(nèi)法規(guī)，是一部為全歐公認的建筑工程細則。過去四年的經(jīng)驗表明，該條例的適應性和轉(zhuǎn)換效應都很強，有益于建筑行業(yè)的合作。

    VoB共分三部分，第一部分：“建筑工程發(fā)包一般性規(guī)定”；第二部分：“承包建筑工程的一般性合同條件”，包括一般的業(yè)務條件，工作合同法，維護發(fā)包方和承包商之間的責利平衡；第三部分：“建筑工程的一般性技術合同條件”（ATV），依據(jù)德國工業(yè)標準DIN18299所規(guī)定的各種建筑工程一般性規(guī)則。

    第一部分又分四節(jié)，第一節(jié)：“基本條款”，又分32條。

    第1條：建筑工程

    第2條：發(fā)包原則

    第3條：發(fā)包方式

    第4條：統(tǒng)一發(fā)包、抽簽決定發(fā)包

    第5條：工程合同、時薪合同、費用自理合同

    第6條：招標程序

    第7條：專家參與

    第8條：競標參加者

    第9條：工程說明

    第10條：發(fā)標文件

    第11條：施工期限

    第12條：合同懲罰、快速賠償

    第13條：保證

    第14條：安全施工

    第15條：賠償更改

    第16條：招標原則

    第17條：發(fā)標文件的公布、發(fā)送

    第18條：報價期限、競標期限

    第19條：拍板期限

    第20條：費用

    第21條：報價形式和內(nèi)容

    第22條：開標期限

    第23條：報價審查

    第24條：報價內(nèi)容宣示

    第25條：報價評估

    第26條：結束招標

    第27條：未予考慮的競標和報價

    第28條：補貼

    第29條：合同證書

    第30條：發(fā)標附注

    第31條：復審機構

    第32條： 建筑許可

    第二節(jié)：“根據(jù)歐盟建筑協(xié)調(diào)規(guī)則規(guī)定的附加條款”，該節(jié)也分33條，條目設置除與第一節(jié)部分條款相同外，另加

    第1a條：利用a條款之義務

    第3a條：發(fā)包方式

    第8a條：競標參加者

    第9a條：工程說明

第10a條：發(fā)標文件

    第17a條：預告信息、發(fā)標文件的公布、發(fā)送

    第18a條：報價期限、競標期限

    第25a條：報價評估

    第26a條：結束招標、啟動談判程序、結束發(fā)標程序

    第27a條：未予考慮的競標

    第28a條：公布發(fā)標結果

    第32a條：建筑許可

    第33a條：呈報義務

              TS   技術參數(shù)

              A    預報信息程序

              B    公開程序

              C    非公開程序

              D    談判程序

              E    已發(fā)包工程

              F    依據(jù)第33a條第2款之工程呈報

              G    公開的建筑許可

              H    經(jīng)由許可證獲得者轉(zhuǎn)包的建筑工程

 

第三節(jié)：“根據(jù)歐洲議會所確定的98/4/EG條例文本之補充條款及98年2月16日歐洲議院對關于供水、供能、交通及電信領域?qū)τ砂l(fā)包商發(fā)包工程進行協(xié)調(diào)之規(guī)定93/38/EWG的修改案”，該節(jié)同樣分33條，條目設置除與第一節(jié)部分條款相同外，另加

    第1b條：利用b條款之義務

    第2b條：誠信保護

    第3b條：發(fā)包方式

    第5b條：框架協(xié)議

    第8b條：競標參加者

    第9b條：工程說明

    第10b條：發(fā)包文件

    第17b條：號召競爭

    第18b條：報價期限、競標期限

    第25b條：報價評估

    第27b條：告知義務

    第28b條：公布發(fā)標結果

    第31b條：復審機構

    第33b條：保存與呈報義務

              TS        技術參數(shù)

              A/SKR     公開程序

              B/SKR      非公開程序

              C/SKR      談判程序

              D/SKR      檢測系統(tǒng)的應用

              ES/KR      周期性公布

              FS/KR      已發(fā)包工程

     第四節(jié)：“歐共體行業(yè)性規(guī)定（/A-SKR）之發(fā)包規(guī)定”，該節(jié)共分14條

     第1SKR： 建筑工程、適用范圍

     第2SKR： 禁止歧視、保護誠信

     第3SKR： 發(fā)包方式

     第4SKR： 框架協(xié)議

     第5SKR： 競爭參與者

     第6SKR： 工程說明

     第7SKR： 發(fā)包文件

     第8SKR： 號召競爭

     第9SKR： 報價期限、申請期限

     第10SKR： 報價評估

     第11SkR：  告知義務

     第12SKR： 工程發(fā)包公布

     第13SKR： 保存與呈報義務

     第14SKR： 發(fā)包商會

              TS        技術參數(shù)

              A/SKR     公開程序

              B/SKR      非公開程序

              C/SKR      談判程序

              D/SKR      檢測系統(tǒng)的應用

              ES/KR      周期性公布

              FS/KR      已發(fā)包工程

     第二部分：“承包工程一般性合同條件”，共分18條。

     第1條： 工程的種類于規(guī)模

     第2條： 補償

     第3條： 施工文件

     第4條： 施工

     第5條： 施工期限

     第6條： 施工受阻和中斷

     第7條： 分擔風險

     第8條：發(fā)包方解約

     第9條：承包方解約

     第10條： 簽約各方責任

     第11條： 合同懲罰

     第12條： 驗收

     第13條： 保證

     第14條： 結算

     第15條： 時薪工

     第16條： 支付

     第17條： 安全施工

     第18條： 分歧

     第三部分：“建筑工程一般性合同條件”，系指從DIN18299至DIN18451德國工業(yè)標準所確定的一系列施工規(guī)范，如：

     DIN18299    各種方式工程實施的一般性規(guī)則

     DIN18300    地面施工

     DIN18301    鉆孔施工

     DIN18302    打井施工

     DIN18303    筑壩施工

     DIN18304    打樁、震動、碾壓施工

     DIN18305    排水施工

     DIN18306    排水管道施工

     DIN18307    地面壓力管道施工

     DIN18308    排水管施工

     DIN18309    壓縮施工

     DIN18310    水域、防波堤、沿海沙地防護系統(tǒng)施工

     DIN18311    挖泥船施工

     DIN18312    井下施工

     DIN18313    用液體彌補墻縫施工

     DIN18314    混凝土噴漿施工

     DIN18315    交通道路工程、表層無粘合料施工

     DIN18316    交通道路工程、表層采用液壓黏合劑施工

     DIN18317    交通道路工程、表層采用瀝青施工

     DIN18318    交通道路工程、鋪石路面、鋪板路面、邊飾施工

     DIN18319    管道施工

     DIN18320    景點建設施工

     DIN18325    鋪軌施工

     DIN18330    墻體工程施工

     DIN18331    混凝土與鋼混施工

     DIN18332    天然石料工程施工

     DIN18333    混凝土石料工程施工

     DIN18334    住房與木料建筑工程施工

     DIN18335    鋼材建筑工程施工

     DIN18336    密封施工

     DIN18338    屋頂覆蓋與密封施工

     DIN18339    白鐵工

     DIN18349    混凝土維護施工

     DIN18350    抹灰與粉刷施工

     DIN18351    正面施工

     DIN18352    瓷磚鋪貼施工

     DIN18353    無縫地面施工

     DIN18354    瀝青沙膠施工

     DIN18355    木工

     DIN18356    木地板鋪設施工

     DIN18357    薄膜鋪設

     DIN18358    百葉窗施工

     DIN18360    金屬結構施工

     DIN18361    玻璃裝配施工

     DIN18363    油漆工

     DIN18364    鋼、鋁結構建筑防腐施工

     DIN18365    地面鋪設施工

     DIN18366    室內(nèi)裝飾施工

     DIN18367    護板施工

     DIN18379    室內(nèi)通風技術設備

     DIN18380    供熱設備與中央水加熱設備

     DIN18381    氣、水、污水排放設備安裝

     DIN18382    額定電壓至36KV的低、中壓設備

     DIN18384    防雷電設備

     DIN18385    提升設備、電梯設備、自動扶梯驅(qū)動設備、自動傳送帶

     DIN18386    大樓自動化

     DIN18451    腳手架施工

    上述各條各款，均有詳細解釋，礙于篇幅和時間，未逐條翻譯，其詳細資料，可登陸http//:www.beuth.de/cmd調(diào)閱。

    由于德國是歐盟成員國，其健全的法制基礎和完備的法律條文使得德國的很多法律成為了歐盟的法律法源，同時歐盟的法律又被轉(zhuǎn)換成德國的國內(nèi)法，很多歐盟法律都在德國施行。

在對外承包工程過程中，德國同時還尊重工程實施所在國的法律、法規(guī)，視之為德方企業(yè)和機構應遵循的行業(yè)行為規(guī)范。

一、    德國對外國企業(yè)進入本國從事工程承包的相關規(guī)定

德國建筑市場基于其市場經(jīng)濟制度和貿(mào)易自由化政策，原則上是對外開放的，但實際上主要是對歐盟成員國開放。德國建筑市場主要被外國建筑公司瓜分，德國本國企業(yè)由于成本高而很少在招標中中標，在競爭中遠遠落后于法、英、意等國企業(yè)。德國對歐盟以外的外國企業(yè)進入德國成本工程市場，在公司注冊、招標資格、人員進入、技術壁壘等方面都有相關嚴格的法律規(guī)定。

1.公司注冊

外國企業(yè)要想進入德國工程承包市場，首先要在德國注冊一家建筑公司才有機會參與招投標。按照德國公司法的有關規(guī)定，成立一般性公司不需要審批，只需注冊即可。但一些特殊行業(yè)，如藥品零售、武器彈藥、旅客及貨物運輸和手工業(yè)等行業(yè)成立公司時，需要審批。德國將建筑業(yè)歸入手工業(yè)行業(yè)，成立建筑企業(yè)需要經(jīng)過審批。

外國企業(yè)成立建筑公司的申請首先要過工商會和經(jīng)濟促進公司的初審關，但因德國建筑市場不景氣，建筑行業(yè)失業(yè)率高，此類申請往往難以得到批準。即便過了初審關，還得經(jīng)過手工業(yè)同業(yè)會批準，才能登記注冊到《手工業(yè)登記冊》（Handwerksrolle）和聯(lián)邦登記中心（Bundeszentralregister）。只有登記注冊的建筑企業(yè)才有資格參加投標。現(xiàn)行德國《手工業(yè)條例（Handwerksordnung）第一部分第一章第１條規(guī)定，　成立建筑和維修企業(yè)須登記到《手工業(yè)登記冊》中。注冊之后，建筑企業(yè)還應辦理專業(yè)登記，加入專業(yè)合作社，其目的是辦理工傷事故保險。沒有辦理工傷事故保險就不能參加投標。

２．投標資格

按照德國有關招投標規(guī)定，５００萬歐元以下的建筑工程要進行招標，招標信息刊登在“聯(lián)邦公報”上。按照歐盟規(guī)定，５００萬歐元以上的工程要招標，配套設備若超過２０萬歐元，也要進行招標，招標信息在“歐盟官方公報”上發(fā)布。根據(jù)德國《建筑發(fā)包和合同法》（Vergabe- und Verttragsordnung für Bauleistung》）第一部分第８條第３款規(guī)定，招標時要求投標者提供過去３年的銷售額、已承建工程、業(yè)務經(jīng)營數(shù)據(jù)、經(jīng)濟能力和財政能力、按職業(yè)分類的平均工人數(shù)、技術設備、管理和監(jiān)督技術人員、在當?shù)鼗蚓幼〉剡M行職業(yè)登記等方面的證明。

《建筑發(fā)包和合同法》第一部分第８條第５款還對不能參加投標的企業(yè)作了規(guī)定，其中ｆ項規(guī)定，未在職業(yè)合作社登記的企業(yè)不能參加投標。而只有在德國成立了建筑企業(yè)，才能在職業(yè)合作社進行登記。

３．人員進入

非歐盟成員國公民打算在德國工作，必須申請勞動許可。勞動許可只發(fā)給有居留權的外籍人士，勞動許可由工作地勞動局頒發(fā)。德國現(xiàn)時失業(yè)率很高，為了保障德國國內(nèi)優(yōu)先就業(yè)，德國對勞務輸出實行嚴格控制。同類工作，凡是德國人可以勝任的，不給外國人去做。１９７３年１１月２３日開始實施的德國《社會法》第三卷第２８５條第３款規(guī)定，原則上停止向不在德國的外國工人頒發(fā)勞動許可。沒有勞動許可，就不能進入德國。

《外國人法實施條例》（Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes）、《非德國工人勞動許可條例》（Verordnung über die Arbeitsgenehmigung für nichtdeutsche Arbeitnehmer）、《外國人入境、居留管理法》（Gesetz über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet）等法規(guī)對外國人頒發(fā)勞動許可做了嚴格規(guī)定。

此外，進入德國從事建筑業(yè)工作的人必須通過德國技師考試，具備技師資格，才能獲得從業(yè)許可。技師考試用德語進行，考試分專業(yè)技能、專業(yè)理論知識、企業(yè)經(jīng)營和法律知識以及職業(yè)和勞動教育知識等四個部分。《手工業(yè)條例》第三部分第一章第４６條和《建筑工程發(fā)包條例》第三部分都對之有詳細規(guī)定。

４．技術壁壘

　如前所述，德國技術標準（ＤＩＮ）是世界上最嚴格的標準之一，科學地反映了技術發(fā)展的現(xiàn)狀，也成為了外企進入德國的攔路虎。就建筑標準而言，正在實施的有２０００多個，尚在修改的有１０００余個，如《建筑產(chǎn)品法》、《建筑電子產(chǎn)品法》、《節(jié)能法》、《暖氣設備法》、《環(huán)保法》、《自然保護法》、《文物保護法》、《鳥類保護法》等等，而且德國各州也有自己的法律，各州對建筑標準也不統(tǒng)一。所有這些都成為難以逾越的技術壁壘。